案情

     2007年9月28日晚上，曹坤龙和孙海龙、田超、田超杰、曹亚玲、刘某等人在孙海龙家二楼边打牌边观看黄色影碟，并规定谁输了脱一件衣服，曹亚玲输了让刘某脱，后几人的衣服都脱光了。打牌结束，曹亚玲给刘某说“你相中谁和谁搞”，刘某先相中曹坤龙，但曹坤龙不好意思，刘某又相中孙海龙，并和孙海龙发生了关系，后曹亚玲问刘某“爽不爽”，刘说“不爽”，曹亚玲等人又说“找个爽的”，后来刘某拉曹坤龙时，曹坤龙就进屋和她发生了关系。另查明刘某属分裂情感性狂躁症，无性防卫能力。

审判

    法院经审理后认为，被告人曹坤龙、孙海龙明知被害人刘某有精神病，在被告人曹亚玲的教唆下，先后与无性防卫能力的被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪。且二被告人是在同一时间、同一地点、对同一被害人实施奸淫，属轮奸。被告人曹亚玲引诱、教唆他人实施强奸犯罪，是共同犯罪。鉴于被告人曹坤龙、曹亚玲均系未成年人，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条、第二十九条第一款、第十七条第二、三款之规定，做出如下判决：

一、被告人曹坤龙犯强奸罪，判处有期徒刑六年；

二、被告人孙海龙犯强奸罪，判处有期徒刑十年；

三、被告人曹亚玲犯强奸罪，判处有期徒刑七年。

评析

    该案争议的焦点是：被告人孙海龙的行为是否符合刑法第二百三十六条第三款第（四）项之规定，应认定为轮奸在十年以上量刑。

    一种意见认为：被告人曹坤龙与孙海龙之间没有对被害人进行轮奸的主观故意，更没有事前的共谋与沟通，所以本案不应认定为具有轮奸情节，而应在三年以上十年以下量刑。

    另一种意见认为：虽事前没有通谋，但在教唆和性的诱诱下，两人的内心都是明知的，彼此都希望与被害人进行性行为，满足性的需求。主观上具有共同的故意，客观上对被害人都实施了奸淫行为，故应当以轮奸论处。

    笔者赞同第二种观点，所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，对此我们应注意以下几点：

    一是共同犯罪的主客观统一性，共同犯罪要求二人以上既有共同故意又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。

    二是共同犯罪的整体性，共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，司法实践和刑法理论上都不能孤立的看待各共犯人的行为。

    另外，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。结合本案，被告人曹坤龙、孙海龙等多名男女青年深夜在一起边打牌边观看黄色影碟，并以谁输了脱一件衣服做为精神刺激，后刘某、曹坤龙、孙海龙均脱光了衣服，屋内充斥着淫秽的气氛。这时曹亚玲对刘某说“你相中谁就和谁搞”，在此场合下，虽没有共同犯罪的明确语言联络，但无论孙海龙还是曹坤龙都不认为自己是孤立的、单独的实施犯罪，而是多数人在共同实施同一行为。当刘某相中曹坤龙而曹坤龙又因“不好意思”而拒绝时，孙海龙首当其冲先与刘某发生性关系，不难看出，孙海龙起到了“示范”“表率”的作用。作为一个成年人，一个完全行为能力人，对自己与刘某发生性关系后还会有其他人与她发生性关系这一事实是明知的，后曹坤龙与刘某发生了性关系，至此在共同犯意支配下的共同犯罪行为实施完毕，共同犯罪成立。

    对此案不能一叶障目，从孙海龙“先”与刘某发生性关系这一事实出发，简单的认定孙海龙对曹坤龙也与刘某发生性关系是不明知的，从而否认孙海龙共同犯意的成立。而应从整体上去把握，把各被告人的行为看做一个整体，准确定罪量刑。