父母离婚时,对未成年的婚生子女和养子女如何抚养,《婚姻法》有明确规定,但对未办理收养登记的未成年养子女如何处理,未予涉及。
在司法实践中,产生了分歧:一种意见认为,法院应当和婚生子女一样做出判决。另一种意见认为,法院不应做出处理,应由当事人协商解决。
笔者同意第二种意见,理由如下:一、未办理收养登记的子女,收养关系未成立。我国《收养法》第六条规定了收养的实质要件。第十五条第一款规定依法进行登记是收养关系成立的形式要件。收养子女不办理收养登记,法律上对收养关系是不予认可的。二、未登记而收养的子女不产生父母子女之间的权利义务关系。收养关系属于拟制血亲关系,收养关系不成立,法律上也不认可他们之间存在拟制血亲关系。如果法院判决子女随某方生活,就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任,而这种责任承担没有法律依据。三、未经登记收养子女的抚养问题不属于法院的裁判范围。婚姻家庭案件要解决的是夫妻感情是否破裂、是否应当离婚以及离婚时的财产分割和子女抚养问题。既然不存在法律上认可的父母子女关系,因此,就谈不上子女抚养问题。