《最高人民法院关于处理自首和理工具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定:罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪刑的,应当视为投案自首。如何理解这一规定,在司法实践中存在很大争议,主要有三种观点:
第一种观点:形迹可疑,指有关人员在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下,仅因特定人的举止、神态不正常,凭常理、常情、工作经验产生疑问对其进行盘问教育,侦查人员未将嫌疑人与特定案件相联系。只要有关组织或司法机关已经掌握了行为人的犯罪证据或线索,不论这些证据、线索性质如何、数量多少、证明力多大,都认为行为人罪刑已经被发觉,行为人不再是形迹可疑人,其接受盘问时主动交代罪行的不认定为自首。
第二种观点:有关组织和司法机关根据已经查获的罪犯线索,带有一定倾向性地盘查某人。只有有关组织和司法机关还未掌握犯罪的基本事实,犯罪人就属于形迹可疑,其若能如实交代自己的罪刑的,就应当视为自动投案。
第三种观点,有关组织和司法机关在没有掌握犯罪的 基本事实(即被告人在何时何地实施了何种犯罪)或者足以断定某人实施了某种犯罪的重要证据时,仅凭工作经验或个别线索,对被怀疑对象进行盘查或询问。包括没有掌握任何犯罪线索仅凭直觉的询问或,也包括已经查获一定的犯罪线索和证据,但不知道犯罪事实或过程,也不能重点确定犯罪的嫌疑对象而对有关人员进行询问。
通过分析,前两种观点存在不足之处。第一种观点要求标准太高,会将大部分犯罪嫌疑人排除在视为自动投案的范围之外,不利于鼓励犯罪人在犯罪后积极认罪悔过、走自首之路。第二种观点矫枉过正,导致对自动投案把握过宽、对自首认定过滥。
第三种观点较为合理,即形迹可疑具体指两种情况:
一是司法机关或有关组织,尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据,仅凭行为的的举止、神态不正常,认为行为人可疑,未将行为人与特定案件相联系,属于“以人找案”。但也不能片面认为,凡是在例行检查时发现的行为人,未将其与特定案件联系起来的,一概认定为形迹可疑的人。如果凭某种证据足可合理怀疑行为人有犯罪嫌疑的,也应当认定其为犯罪嫌疑人。
二是司法机关或有关组织在查处有关待侦查案件时已经掌握了据以推测行为人可能与犯罪有关的一定线索、证据,但不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人,属于“以案找人”。如果所掌握证据已经足以将行为人列为犯罪嫌疑人,就不属于形迹可疑了。