【案情】

    A男与B男经预谋对C女实施强奸，犯罪中，A对C实施奸淫后，B主动放弃奸淫或者由于意志之外的原因未得逞，对于A、B是否应当认定为轮奸而予以处罚？

【分歧】

    第一种观点认为，认定A、B二被告人犯强奸罪并有轮奸情节，在十年以上幅度内量刑，对于实施未遂的被告人再认定为犯罪中止或未遂，予以从轻或减轻处罚。其理由是：由于各行为人均实施了轮奸行为，且轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中共同犯罪认定即遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。

    第二种观点认为，轮奸不存在未遂、中止，即使两个以上男子均实施了强奸妇女或者奸淫幼女行为，但是，如果只有一人既遂，其余参与者均为未遂或者中止，那么，不成立轮奸；如果有二人既遂，其余的参与者为未遂或者中止，那么，也只有既遂的二人能够构成轮奸，其余参与者则不认为轮奸。

【评析】

    笔者同意第二种观点，其理由是：我国刑法只存在犯罪的既遂与未遂，没有情节的既遂与未遂的规定。轮奸不是法定的罪名，不能单独定罪，而是作为一种加重情节因素进行考量，只存在有或没有的问题，不存在既遂或未遂的问题。换句话说，既然没有轮奸罪一说，也就没有轮奸未遂一说。就本案说，A实施了奸淫行为，B主动放弃奸淫或者由于意志之外的原因未得逞，本案就不成立轮奸，A应当以强奸罪既遂处罚，B虽然中止了自己的行为或未得逞，但根据共同正犯部分实行全部责任的理论，应当对A的强奸既遂承担责任，即对B也以强奸罪既遂处罚。