摘  要：农民基于承包经营权所得到的利益包括两个方面：对承包地的经营使用利益和承包经营权的流转利益。对于前者的保护，土地承包经营权的物权化无疑是最佳途径；对于后者则应当建立完善的土地承包经营权的流转机制予以规范引导。本文就土地承包经营权的物权化建构和建立健全的土地承包经营权流转机制展开论述，度图从表态的物权化和动态的流转秩序两个层面寻求法律支持，以期达到保护之功效。

　　关键词：土地承包经营权  物权化  流转

一、引言

　　《中华人民共和国农村土地承包法》[1]（以下简《土地承包法》）已于2003年3月1日正式实施。这是一部深刻影响农民心理和行为方式的重要法令。该法对农村土地承包经营权实行物权化保护，对承包经营权的流转问题也作了较多的规定。这意味着20多年前开始的农村土地承包经营权有了更为严格的法律保护。

　　回想过去，在我国改革开放进程中，农村土地利用方式由集体集中利用转变为以农户为单位的承包经营，在很大程度上，这就是为了寻找一种土地分散利用并使这种利用成为一种民法上的财产权的具体步骤。[2]这一过程从《民法通则》到《土地管理法》到《农业法》，再到今天的《土地承包法》所呈现出来的权利变化的轨迹，就是土地承包经营权的物权化。

　　伴随着土地承包经营权物权化进程的另一个问题就是农村土地的市场化。农村规模经济的发展、经济结构的调整、劳动力向二三产业的转移导致的土地抛荒现象，都在推动着农村土地市场化进程的发展。承包经营权的流转已悄然在农村开始动作。

　　农村土地承包经营权的物权化和土地承包经营的流转已成为今日农村社会经济发展进程中的两大课题。以下本文将对这两大课题逐一论述。

　　二、农地承包经营权的物权化保护模式

　　在近些年的学术研究和立法实践中，无论持“农地使用权”概念的学者还是主张“承包经营权”的学者，都普遍认为，农地承包经营权（农地使用权）在性质上应定位于用益物权。因为学者们认为民法上物权具有优先于债权的效力，同时，承包经营权本身就具有物权属性。法律一旦确立了农地承包经营权的物权性质，则依据物权法定原则，农村土地承包经权的设立、变更和终止等都要严格按照法律规定的条件和程序。从而，有利于界定发包方与承包方的权利界限，有利于懂事活动的稳定，减少交易的纠纷。有利于农民享有真正意义上的民事权利，提高农民法律地位和社会地位。

　　（一）农地承包经营权的物权性分析

　　农地承包经营权具有益物权的属性，原因在于它具有一般物权所共有的物性和效力。物权为权利人直接支配标的物而享受其利益的权利。其效力主要表现为：物权的排他效力、优先效力、追及效力和请求权力效力。以下笔者将就物权效力的这四个方面逐一对农地承包经营权进行分析，以明证其物权性。

　　1.排他效力。物权的排他效力，即所谓的一物一权主义，指于标的物上依法律行为成立一物权时，不容许该标物上再成立与之有相同内容的特权。物权的排他效力，依通说发端于物权对标的物的直接支配权性质。[3]所谓的直接支配性，简单地说就是权利直接附着于标的物上，故权利之实现无需中间行为的介入。也就是说权利人由于直接支配标的物而的，义务内容是消极的（不作为义务），故传统民法把物权称为对世权。《土地承包法》第十生产经营处置产品。此规定赋予承包人对承包地的直接支配权和经营自主权。另外，该法第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”鲜明地规定了承包经营经的排他性特征，使得承包经营权具有了一般物权所共有的排他效力。其体现在两个方面：一是在同一承包地上仅得成立一个承包经营权，而不得同时成立两个以上的承包经营权；二是承包经营权一旦成立，则在法定期限内绝对排除来自任何方面的非法侵害。

　　2.优先权效力。一般认为：物权的优先效力系指同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物时，成立在先的物权优先于成立在后的物权的效力，物权则优先于债权势效力。物权的优先效力发端于物权的排他效力与物权支配性质的合力作用。[4]如前所述，承包经营权人得直接支配承包地，且该权利具有法定的排他效力。因此，农地承包经营权具有优先效力，当属其中之意。况且从《土地承包法》的立法精神也可以推断承包经营权奉行严格一物一权主义，由此派生出承包经营权的绝对优先效力。

　　3.追及效力。物权的追及效力同样发端于物权的排他效力与物权的直接支配性的合力，是指物权成立后，其标的物不论展转到达任何人之手，权利人均得依法追及物之所在，行使物权的效力。就农地承包经营权而言，尽管现行法对其实施绝对优先权保护，但在当前复杂的农村经济环境下，也难保免受非法侵害。正基于此，《承包法》规定了承包经营权的追及效力，如“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”言外之意在于，在承包期限内承包经营权一旦非法为他人享有，则承包方可以物权追及效力，追索至权利所在处，并可获得诉讼上的保护。

　　4.请求权力效力。物权请求权力又称物上请求权，即基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或者有被妨害这虞时，物权人为回复印其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物权请求权为基于物权而生的一项请求权，它不因物权的类别的差异而有所不同。农地承包经营权如以物权论，则为用益物权。农地承包经营权具有对农地直接支配性，且存续时间和空间内，其权利对所有人及其他人均生对抗力与排斥力。故于受到妨害或有遭受妨害之虞时，权利人均可提起返还之诉、消除妨害或防止妨害之诉，以保全其权利。《土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包经营权的，应当承担民事责任。”第五十四条规定：“发包方有下列情形之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……。”这些规定肯定了承包经营权的请求权效力。

　　（二）农地承包经营权的物权化建构

　　农地承包经营经物权化建构，概括起来主要从以下几方面进行：

　　1.土地承包经营权法定化。所谓法定化是指依照物权法定主义对土地承包经营权的规范、界定和保护，由主要依靠政策手段的做法过渡到依靠法律手段来规范的作法上来，通过完善我国的民法建设和土地制度立法，用具有严格物权法意义的尺度来界定承包经营权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。[5]经依法取得的土地承包经营权的权利人享有与所有权人同样的权利。《土地承包法》不仅规定了承包人享有占有、使用、收益等权能，还规定享有处分权利以及排除他人干扰承包经营权政党动作的权利。这些权能均为物权年具有的属性。《土地承包法》的规定显然使得承包经营权的物权化向前迈进了一大步，但是它的规定并不明确系统，它只解决了承包过程中某些方面的问题，对承包经营权的系统性规定还有待即将出台的物权法进一步构建。

　　2.土地承包经营权长期化。农村土地承包经营权制度改革最重要的环节就是赋予农民长期而有保障的承包经营权。[6]长期化的作用在于稳定权利关系，从而强化承包经营权的物权性。从1993年开始，我国大部分地区开始落实“土地承包再延长30年不变”政策，此后的背后《土地管理法》、《农业法》和《土地承包法》均规定了“承包经营权30年不变”的承包期限，承包期限的延长使发包人中途收回承包权的机会受到扼制，强化了承包经营权的排他效力和优先效力。由于土地承包经营权也是一种有期限的物权，故在期限届满时，这一物权仍然有延期的条件和基本程序问题。为稳定农业经济秩序，鼓励农业经营者建立长期规划，应建立“到期自动顺延”的制度，[7]即在承包期届满时，如果承包人愿意，而且没有违背法律明确禁止的行为时，承包人可以自动获得另一个顺延的期限。亦即承包人因其承包权而获得另一办的优先承包权，原承包人在承包期届满后，有权依同样条件声明延包，有权排除第三方取得该项权利。同时，又可依此对抗发包人的另行处分权。

　　3.承包经营权固定化。所谓固定化就是在长期化的基础上实行“增人不增地、减人不减地”的政策，对土地不再做行政性调整，把土地承包权最终完全固定在具体的地块上。《土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”把农民对土地的权利稳定在承包期内，避免发包方通过行政手段频繁调整使农民的承包经营权处于不断变动之中。固定化有利于稳定承包关系，利于鼓励农民对土地的投入、培肥地力。这符合大多数农民意愿，意义重大。

　　禁止调整，尤其是将人口增减这一目前导致土地频繁调整的因素排除在外，从而割断了在承包期内人口增减与土地调整的必然联系，是立法的一大进步。然而，从《土地承包法》第二十七条第二款的规定看，对于禁止土地调整的规定并不彻底，仍为土地调整留下余地。但如果换一种思路，该款规定的土地调整是可以避免的。[8]对于因自然灾害导致土地丧失的，各级政府可以救灾赈灾救济金中拿出一部分款项，供灾民作为有偿租赁他人承包地费用，会更有利于土地有效利用。同时，也可通过保险或社会救济解决。对因特殊情形如国家征用公共设施或公益事业等因素导致农民丧失土地的，国家及有关单位应首先对被征用或占有土地的农户负起社会保障的责任。而不是将这种责任转嫁给其他集体经济组织的成员，用减少其他集体经济组织成员的土地办法解决丧失土地农民的生活和保障问题。为确保农民权利，应通过相关法律对有关问题作出规定。如严格限制国家征用土地的范围，建立健全的征用补偿制度；鼓励和探索新方法，保护农民权利。总之，对土地的调整严格限制，应尽量从法律上少开导致土地调整的口子。

　　4. 实现农地承包经营权的可继承化。可继承化是指承包经营权可按照法定顺序让度。《土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包利益依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡后，其继承人可以在承包期内继续承包。”该条规定反映出如下内涵：农地承包经营权人死亡后，可由其继承人继承的财产分为两部分：价值形态的财产和承包经营权。因此，在设计农地承包经营权的继承制度时，应分别不同的情形，设计各自的制度规则。

　　对于价值形态的财产的继承，应严格依照继承法的规定办理。其中包括遗嘱继承、遗赠、无第一顺序继承人时第二顺序继承人继承等。各继权人应严格贯彻各继承人一律平等原则，不得区分民事行为能力之差导异和城市、农村户籍的差异。

　　对于非价值形态的承包经营权的继承，重点是设计出作为实物形态的承包地应由谁来继续承包的问题。设计这一制度不仅要考虑土地承包经营制度本身的问题。也要考虑与我国继续法律制度相协调的问题。前者强调土地利用的效率，后者强调继承权的平等。笔者认为，在设计这一制度时，应遵循效率优先兼顾公平的原则，制度的设计要首先有利于提高土地的利用效率，其次兼顾各继承人的平等继承。在操作上应采用大陆法系各国（地区）农地继承的一般做法——继承不得分割农地。[9]鉴于以上考虑，有人设计如下规则，值得参考。○1允许遗嘱继承和遗赠。但是，如果与承包经营权转让的限制性规定相抵触，则其遗嘱继承人和受赠人只能得到相应的价值补偿。○2本集体经济组织内从事农业生产的继承人优先分得其土地承包经营权。○3有两个或两个以上的继承人均为本集体经济组织内从事农业生产经营者，则家庭人均承包地少者优先分得其土地承包经营权，其他继承人可从优先权人处获得价值补偿。○4如果继承人均为非农业人口且不能从事农业生产经营活动的，则在法定期限内将其土地承包经营权转让给集体经济组织内部成员，超过此期限的，其土地承包经营权得以撤销。[10]

　　5.承认农地承包经营权的可抵押。农地承包经营权立法是否应该承认抵押？回答是肯定的。从本质上来看，抵押是对标的附条件的转让。一旦债权到期无法清尝，抵押标的物同样发生转移。因此，有人说，“不承认抵押就是不承认转让，也就不承认承包经营权的物权性和农村土地市场的配置。” [11]现行《土地承包法》只承认“四荒”承包经营权的抵押而不承认耕地承包经营权的抵押。现行担保法也规定，耕地的承包经营权不能抵押。这主要是考虑到承包经营权的抵押在实践中不好操作。抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行又难以处理土地。而且农民可能因此失去土地和生活保障。但在一些经济发达地区和专家学者认为，随着经济的发展，土地向专业队组或种植大户集中，实行适度规模经营，生产过程中往往需要较大数量的资金，应当允许承包经营权抵押贷款。这有利调动农民生产积极性，增强农村经济活力。而且，土地承包经营权的抵押，是推进承包经营权物权化的重要环节。

　　当然，由于抵押之实行，实质是对抵押物的一种变价求偿，是财产转让的一种形式。在现行法中，土地承包经营权虽然允许转让，但是受到严格限制的。因此，土地承包经营权的抵押也应受到限制，并且，“对于集体土地使用权转让的种种限制性规定原则上适用于集体土地使用权的抵押。” [12]也就是说，农地承包经营权在法律允许转让的情况下，应允许抵押：在法律不允许转让的情况下，原则上不允许抵押；法律对转让的限制，原则上适用于抵押。

　　抵押作为现代社会融通资金的一种手段，对优化农业生产要素具有重要意义。但为维护农民基本生存需要，在操作上应对抵押作适当限制。○1抵押的设定须经集体经济组织同意，而且，必须采取书面形式。登记为其生效要件。○2执行抵押不得危及农户基本生活条件，严格限制在农用之内。在此限制下的抵押，当债务人不履行债务需要对抵押财产变现时，只限于向本集体经济组织成员转让，即其权利转让的受让人限制在本集体经济组织内部成员。如果超出这个范围，在抵押财产的变现上可能较为困难，不过这是抵押人所应当考虑到的问题，法律对此不宜作出禁止规定。

　　6.建立科学、公正的农地承包经营权的物权登记制度。登记是物权变动的公示方法。物权的公示与公信是对物权效力有根本性影响的原则。我国不动产权登记的现行立法，未区别不支产物权变动的原因，一律规定不经登记不发生物权变动的效力。[13]然而，由于制度的欠缺，我国尚没有统一的不动产物权登记制度，尤其是农地承包经营权长期欠缺必要的民事登记。建立农地承包经营权的登记制度必要性有：第一，农地承包经营权具有抽象性。农地承包经营权是以对农地的直接利用为内容的用益物权，虽然在静止情势下权利的外表支配关系可与权利状态相符，但是随着农地承包权的流转，或者承包人与他人发生雇佣、转包等债的动态关系，农地形成间接占有，其外观状态无法反应出真正的权利关系，需以登记作为判断的权利的唯一标准。第二，农地承包经营权的价值性。现代物权法发展的结果，物权已有自静态利和转向价值化利用之趋势。农地承包经营权的转让、入股弘扬了农地的价值属性。在同时发挥使用价值和价值功能的同时，占用与融资的利益主体分离，需以登记公示权利关系。第三，农地的公益效用。登记系国家行政主管机关介入不支产物权交易的积极形式，其意义在于监督不动产的利用，确保实现其社会效益。农地承包经营权作为我国农地经济体制的基础，攸关农村社会保障，是国家不动产干预政策的重心。所以，登记不仅可以从民事角度公示承包权的静态和动态状况，也是国家规制农地秩序的基本需要。

　　在农地登记制度的设计上，大陆法系各国（地区）除台湾地区由属于行政机关的地政局担当登记外，其他各国的土地登记一般呈现不同的司法性质。如德国为地方法院的土地登记局，日本为司法行政机关。因此，有学者认为我国亦应以法院为土地统一登记机构，以清除现行制度中分散登记、行政管理代替民事登记造成的混乱。[14]本人认为，司法登记虽为多数国家所采，但对我国来说，以此为基础建立不动产登记制度，成本过高，与中国实际难以相融。就我国现有的登记制度而言。立法的基点应是重改造而不是重建。

　　为了充分利用现有的管理资源，应以土地行政管理机构为基础，按属地管辖确立农地的民事登记机构，即依据《土地管理法》的有关规定，由县级以上地方人民政府就国有单位、农村集体经济组织所有而由农户承包的农村土地进行登记。考虑到土地承包经营权主体的分散性，由县级以上地方人民政府统一负责登记工作难度过大，可由县级以上地方人民政府土地行政管理机关授权其在乡（镇）的派出机构例行登记事宜，统一备案后，再提交县级以上地方人民政府土地行政管理部门收录。农地承包经营权经登记机关登记后，登记机关应向农户发放《农地承包权证书》，使农户对承包地的权利最终确定化。

　　三、土地承包经营权流转的保护模式

　　在稳定和完善土地承包经营权关系的基础上，如何中进一步加强对土地承包经营权流转的规范和管理，是当前农村经济工作的一个紧迫课题。

　　（一）土地承包经营权流转的方式

　　依《土地承包法》的规定，承包经营权的流转可采用以下方式：

　　1.转包：指农户在承包期内将全部或者部分承包地以一定条件有偿或无偿地转交给第三方经营，承包方和发包方仍按原承包合同履行权利义务关系。

　　2.出租：指农户在承包期内将全部或部分承包地出租给第三方经营，收取一定租金。承包方与发包仍按原承包合同履行权利义务关系。

　　3.互换：指为耕种方便或者发展大型种植业等设施农业的需要，农户之间或者农户与集体之间通过自愿、互利的办法互换、串换使用权，原承包关系不变。

　　4.转让：指承包方将土地承包合同转移给第三方，由第一方向发包方履行承包合同，发包方与原承包方的承包关系即行终止。

　　5.联营：承包方之间为发展农业经济，自愿联合，以土地承包经营权出资从事农业合作生产。

　　6.入股：指承包方将土地承包经营权入股参加农业股份经营，以入股股份作为分红的作生产。

　　值得一提的是，《土地承包法》对承包经营权流转方式的规定并没有穷尽，这绝不意味着该法规定以外的流转方式皆不可行。可以想见，农村土地承包经营权的流转还会因农村经济的发展、农民在法律制度的博弈下向前发展。立法不应该成为社会发展的阻碍。“制度变迁之立法应该是开放性的，应当允许法律规则通过习惯、地方惯例、当事各方在诚实信用原则前提下的协议加以发展。” [15]立法应当尊重农民的首创精神，只要农民愿意、不违背社会公益，法律应当予以承认。

　　（二）土地承包经营权流转的程序

　　1.土地承包经营权的流转，当事人双方应签订书面合同，一式四份，发包方、承包方、授让方、土地登记部门各一份。流转合同一般应包括如下内容：○1双方当事人姓名、住所；○2流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；○3流转的期限和起止日期；○4流转土地有用途；○5双方当事人的权利义务；○6流转的价款及付方式；○7违约责任；○8其他条款。

　　2.采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换等方式流转的，应当报发包方备案：采取互换、转让等方式流转的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记不得对抗善意三人。

　　3.向村主集体经济组织以外的单位或个人流转的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府备案。

　　（三）土地承包经营权的监督。

　　权利缺乏监督。必然滋生混乱。在当前土地流转机制尚不健全的形势下，应当加强对流转程序的监督。笔者认为，主要应从以下方面做起。第一，村集体经济组织人微言轻发包方，应建立转合同专项帐目。对各种不同形式的流转合同实行分类管理，以便监督合同双方权利义务的履行情况。第二，在集体经济组织内部，建立土地信托管理站，负责土地流转的监督和服务工作。第三，建立完善的流转登记制度。以土地行政管理机关在乡（镇）的派出机构作为登记机构，把土地流转情况，尤其是向集体外的单位和个人流转情况予以登记。

　　（四）土地承包经营权流转的法律责任

　　国家保护承包方依法进行的承包经营权的流转，非法流转的，应依法确定流转无效。因无效流转而造成损失的，由过错的一方承担民事责任。双方都有过错的，按各自的过错承担民事责任。因流转无效给发包方造成损失的，由原承包方承担责任。原承包方承担责任后，可向有过错的第三方追偿。流转后，擅自改变土地用途的，用于非农用项目的，依据有关法律追究责任。

　　四、结语

　　物权法制定在即，关于农地承包经营权的物权化保护，势必有《土地承包法》的基础上有更大进步。而有关承包经营权流转机制的立法尚不健全。单靠《土地承包法》的笼统规定不能很好规范、指引复杂环境下农村承包经营以的有序运转。只能寄希望于尽快出台一部《土地流转法》来对农村土地流转秩序加以规制。

　参考文献

　　[1]《中华人民共和国农村土地承包法》，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，新华社2002年8月29日电。

　　[2][8]张永志。 我国农地使用权法律制度的建立——兼对物权法征求意见稿“土地使用权”一章的思考[J]。经济与法，2003，（1）。

　　[3][4]梁慧星，陈华彬。物权法[M]。北京：法律出版社，1997。

　　[5]王小映。土地制度变迁与土地承包经营权物权化[J]。中国经济出版社，2002（1）。

　　[6]迟福林，把土地使用权真正交给农民[M]。北京：中国经济出版社，2002。

　　[7]孙宪忠，论物权法[M].北京：法律出版社，2001

　　[9]曹诗权，朱广冷气。论农地承包经营权立法目标模式的建构[J]，中国法学，2001，（3）。

　　[10][11]应瑶瑶，刘营军。农村土地承关系立法若干疑难问题研究[J]。中国农村经济，2000，（1）。

　　[12]王卫国，中国土地权利研究[M]。北京：中国政法大学出版社，1997。

　　[13]彭万林。民法学[M]。北京：中国政法大学出版社，1999。

　　[14]孙宪忠。物权法基本范畴及主要制度的反思[J]。中国法学，1999，（6）。

　　[15]蔡华。土地权利、法律秩序和社会变迁[J]。经济管理文摘2002，（5）。