一项有效的仲裁协议是开始某一商事仲裁的前提条件，是整个仲裁程序得以完成，仲裁目的得以实现的主要依据。所谓仲裁协议，是指当事人约定将其彼此之间将来可能发生或已发生的争议交付仲裁的意思表示。作为一种裁断民事、经济争议的方式，仲裁已经在世界范围内成为与诉讼，行政裁决等公权力救济形式相补充，相得益彰的的“民间司法”形式，得到越来越广泛的采用。

    仲裁协议一般表现为仲裁条款和仲裁协议的书两种形式。仲裁协议书是指双方当事人单独签定的，同意把已经发生或将要发生的争议提交仲裁的专门性文件。仲裁条款，是指双方当事人在签定合同时所订立的，同意将合同争议交付仲裁的条款。仲裁协议从属于合同，同时，他的效力又独立于合同。

    《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。由此可知，仲裁协议的消极要件主要有以下四点：（一）主体不适格。（二）内容违法。（三）意思表示有瑕疵。（四）内容不明确。

    由上可知，仲裁法对仲裁协议的效力问题作出了比较明确的规定。但是在双方当事人对仲裁协议的效力产生异议时，究竟应该由哪个机构来判断仲裁协议的效力呢？

    关于仲裁协议的认定机构，目前国际上没有统一的规定，国际商事立法和实践不尽相同，一般来说，仲裁程序开始前，如一方当事人认为仲裁协议无效、失效或无法执行而向法院起诉，司法程序中仲裁协议的效力当然只能由法院来决定；再有，裁决作出后，如当事人申请承认和执行或撤销、要求不予执行，此时仲裁程序已经过渡到司法程序，对裁决依据的仲裁协议的效力认定自然也只能由法院来实施。这两种情况是法院支持仲裁以及行使监督权的表现，各国的做法没有差别。存在重要差异的地方是从仲裁程序开始到仲裁裁决作出的这段时间，不同的国家把认定权赋予了不同的机构。

    一、由仲裁庭认定仲裁协议的效力，就是所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则，即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权，为目前国际实践中广泛使用。中国学者有人称之为“自裁管辖权说”，仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否有管辖权作出决定。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了管辖权-管辖权原则并有所扩充，ICSID是首个采纳这一原则的世界性公约，UNCITRAL Model Law１６条：The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction,including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出决定。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款：仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此，构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受，使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。实际上，从有关国家的国内立法和仲裁规则看，管辖权-管辖权原则是在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议，从而决定自己的管辖权，而不是指在任何情况下，仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定，而且仲裁庭的管辖权决定不是终局的，必须接受法院的审查，采用该原则的关键，不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力，也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力，而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件，从而避免法院过早地干预仲裁过程，有利于仲裁庭提高效率。

    二、由仲裁机构认定，这是少数国家采用的认定方法，中国的做法比较典型，在《仲裁法》施行前，《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼，CIETAC1994年以前的仲裁规则，由仲裁机构决定仲裁协议的效力，但裁决作出后在执行程序中，该决定的效力由法院决定。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定；一方请求仲裁委员会决定，另一方请求法院裁定，由法院作出裁定，实际上，法院和仲裁机构共同认定仲裁协议的效力，法院在仲裁过程中实施监督，不利于仲裁程序的顺利进行，而且《仲裁法》未规定仲裁委员会作出决定后当事人何时可以向法院起诉、一方向法院起诉后仲裁程序是否继续进行。近年来在实践中凸现了第20条的缺陷，因此最高院在1998年作出了关于确认仲裁协议效力几个问题的批复：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。可以看出中国的仲裁委员会对仲裁程序的介入比其他主要的仲裁机构如国际商会仲裁院等要实质很多，仲裁委员会不审理案件，却代替仲裁庭或仲裁员认定仲裁协议的效力，其合理性令人置疑。事实上，管辖权异议包括对仲裁协议的异议由仲裁委员会来裁断，使仲裁员过分依赖于仲裁机构，使其缺少必要的自主性和独立性，致使一些当事人对仲裁裁决的公正性产生不必要的怀疑。另外，国际商事仲裁的显著性优势就在于其自主性，以充分的当事人意思自治为基础，当事人选定仲裁机构及仲裁员，是基于对其的信任，仲裁员认定仲裁协议的效力以及裁定管辖权异议的权力来源于仲裁协议，如限定仲裁员的这一权力，就是限制当事人的意思自治。如果仲裁机构错误地作出管辖权决定，将置仲裁庭于十分尴尬的境地，结果对仲裁机构的声誉造成很坏的影响。因此，必须修改《仲裁法》的规定以符合国际惯例，否则势必影响中国国际商事仲裁制度的进一步发展。

    三、法院的决定权和最终审查权，这个原则贯穿于上述两种认定方式中，各国对于法院的决定权和审查权都做了规定，只是法院介入的时间和条件不尽相同而已，仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的认定，需要接受司法监督，法院的决定有最终效力，只是实践中有两种不同的情况，如果仲裁机构或仲裁庭确定了仲裁协议的效力从而确定对争议的管辖权，一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行，而另外一些国家，则只允许裁决后的监督。

    综合上述认定仲裁协议效力的方法，可以得出，目前国际上认定仲裁协议效力的趋势，管辖权-管辖权原则（Kompetenz-Kompetenz）应该作为认定的基本原则，具体说来就是应该由仲裁庭自己对于仲裁协议的效力作出认定，另外，法院的支持和监督也是必不可少的，对于法院介入的时间，个人认为不应在仲裁程序中介入，而是在仲裁程序开始前以及仲裁裁决作出后介入。仲裁作为一个自主解决争议的程序，裁判是当事人自己选择的，当事人地位平等且受到平等对待，程序是高度透明的，仲裁作为一种解决争议的方法，是独立存在的，并不是依附于法院、从属于诉讼的。在国际商务仲裁实践中，仲裁也越来越得到法院的支持：“一般法院都会尽所有可能给一条不太妥善的仲裁条款或协议有可行的解释，重要是有‘arbitration’（仲裁）这个字出现，表示双方确有此意图来解决将来争议。”即使仲裁协议指定不存在或错误的仲裁机构的，也“一般不影响仲裁协议的有效性，可行性。法官或中止诉讼，让双方去仲裁，或不认为这种仲裁条款是无效或无法执行，或判决这种仲裁协议有效。现代仲裁法主张弱化法院对仲裁的干预，除公共秩序保留这一特殊情况，把法院对仲裁的干预限制在尽可能小的范围内，作为司法的例外，仲裁是解决争议的私人过程，具有显著的民间性，而作为公正化身的法院对其形式或外部运作给予适当的监督即可，无须过分干预当事人对争议所作的自主安排，这是尊重当事人意思自治的需要。因此必须强调，特别是在中国，仲裁的契约性、强调对仲裁进行适当的监督和司法审查，对于维护仲裁的效益以及促进仲裁制度的进一步发展很重要，这就需要我们探讨我国仲裁协议认定中的问题。