【案情简介】2006年10月5日，甲、乙、丙、丁四人签订一份承包协议书，该协议书约定四人各投资10万元设立开封起重机有限公司，并约定该公司成立后由甲、乙承包经营，承包期限从2006年10月10日至2009年10月10日，承包经营期间的运转资金由承包人自筹运作。其余两个股东不能以任何理由干涉公司的经营，每年应得的利润按四个股东投资总额的15%计算，并由甲乙于每年的10月10日前付清，不管公司盈亏，甲乙不得以任何理由拖欠。该协议履行至2007年10月份，甲乙不和，甲退出公司。现丙丁要求甲乙支付2007年3月1至2007年10月份的依约应得的三人共计80.5万元的投资利润。双方发生纠纷，诉至法院。

    【强制性条款】《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条中的第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第五款之规定：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

    【案例分析】2007年2月27日签订的承包协议为甲乙丙丁四人真实的意思表示，承包协议是否有效关键看是否违反法律行政法规强制性规定。2007年承包协议约定甲乙无论公司盈亏均如期收取定额利润的行为是否为名为投资实为借贷的违法行为，因此是无效的。笔者认为，2007年签订的承包协议书的主体为自然人，不符合联营合同法人的主体资格，因而并不违反《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项之规定。2007年承包协议，是股东间自愿选择的一种公司经营方式。公司在承包期间将原本应由股东会、董事会行使的职权交给承包人行使，可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权行为，与公司法的立法精神并不违背。《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第五款规定的股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司的立法目的是为了公司的有效运营而设立的资本充实责任。既然承包协议约定承包经营期间的运转资金由承包人自筹运作，其余两个股东不能以任何理由干涉公司的经营，故公司的资本充实责任由承包人承担，承包人应以自己的财产交纳承包费，与提取法定公积金或弥补亏损的公司义务是应该区分开来的。公司的利润不足于提取法定公积金与弥补亏损时，应由承包人以个人财产承担。可见，实现公司法第一百六十七条第五款之强制性规定，是不必以否定承包协议的效力为代价的。故笔者认为，承包协议并不违法公司法的强制性规定，是合法有效的协议，应责令被告丙丁连带支付给原告甲乙投资利润。